2014广西河池政法干警民法学备考：债务担保

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　　(1)债的担保的概念与特征

　　债的担保，是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。

　　债的担保的特征：

　　①平等性

　　平等性，是指债的担保关系的当事人的法律地位是平等的，各方平等地协商、确定相互间的权利义务，平等地受法律保护。设定债的担保是一种民事法律行为，任何一方都不能享有超越他人的特权，都不能将自己的意志强加给对方，各方之间也不存在管理和服从关系。

　　②自愿性

　　自愿性，是指担保一般是由当事人自愿设定的。就担保的发生原因而言，担保有法定担保与约定担保之分。法定担保是指由法律直接规定的担保。约定担保是指由当事人自行设定的担保。在担保中，约定担保是最主要、最常见的担保。因此，在一般情况下，当事人完全按照自己的意愿、依法自主地决定和选择担保。

　　③从属性

　　从属性，是指债的担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的变更、消灭而变更、消灭。这种从属性具体体现在：第一，成立上的从属性。即担保的成立以相应的主债为前提，不能脱离主债而独立成立。担保之债与被担保之债为主从关系，从债即担保之债从属于主债即被担保的债，以主债的存在或将来存在为前提。第二，消灭上的从属性。即担保之债随着主债的变更或消灭而变更或消灭。

　　④补充性

　　补充性，是指债的担保一经成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系(如保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系、定金法律关系等)。这些补充的权利义务关系大大增加了债务人适当履行其债务的压力，极大地增强了保障债权人的债权得以实现的可能性。因为主债务一旦不履行时，补充的义务就要履行。

　　(2)保证

　　①保证的概念

　　保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　②保证合同

　　保证合同是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同的当事人称为保证人和被保证人。

　　保证合同的特征：

　　第一，保证合同是有名合同。保证合同是一种有名合同，即由法律直接规定其名称及内容的合同。

　　第二，保证合同是从合同。保证关系是从属于主债关系而存在的，保证合同也因而具有从属性，是从属于主合同而存在的。

　　第三，保证合同是单务合同。保证合同是保证人一方承担保证义务而不享有权利，主债权人只享有权利而无须承担义务的合同。

　　第四，保证合同是无偿合同。也即债权人享有保证请求权，而不必向保证人偿付代价。

　　第五，保证合同是诺成合同。诺成合同有多种，如买卖、租赁、加工承揽等，其特点在于不要求事先交付标的物，而仅意思表示达成一致即告成立。

　　第六，保证合同是附停止条件的合同。保证合同是一种附停止条件的合同，这个条件就是债务人不履行债务。当债务人届期不如约履行债务时，即条件出现时，保证合同始发生实际效力。而在正常情况下，也就是债务人如期履行债务，即条件没有出现时，保证合同的效力则处于停止或“待发”状态。

　　保证合同的内容：

　　第一，被保证的主债权种类、数额。主债务的种类是指债权人和债务人订立的主合同是何种类型的债务，是给付金钱债务、交付货物债务还是付出劳务的债务。主合同的数额是指主合同的标的额。

　　第二，债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限和保证人有着直接的关系。因此，债务人在合同规定的履行期限内不能履行债务时，保证人就要开始承担保证责任。

　　第三，保证的方式。担保法规定保证方式分为一般保证和连带责任保证，连带责任保证要比一般保证的责任大，因此，保证的方式是保证人如何承担保证责任的重要问题，在订立保证合同时，应当对保证的方式作出明确规定。

　　第四，保证担保的范围。保证担保的范围是指保证人对哪些债务承担保证责任。保证人可以在保证合同中约定保证的范围，明确是对主债务、主债务的利息、损害赔偿金、违约金以及实现债权的费用等内容的全部还是部分承担保证责任。

　　③保证的方式

　　保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，应予明确规定。未约定时按连带责任保证论。

　　④保证担保的范围

　　保证担保的范围就是指债务人不履行债务时请求保证人代为履行或负连带责任以及申请法院予以强制执行的范围。《担保法》第21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　⑤债权人与保证人的关系

　　债权人的权利：

　　债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。该权利的行使以主债务不履行为前提，以保证责任已届承担期为必要。在一般保证中，保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，保证责任已届承担期，债权人请求保证人实际承担保证责任时，保证人无先诉抗辩权，但有主债务已适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。

　　债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时依约定;无约定时应自主债务履行期届至或届满之日始，至6个月届满时止。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况下，保证人不负迟延责任。

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